Правительство РФ утвердило Правила аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (постановление от 29 октября 2015 г. № 1165, далее Правила, постановление № 1165). Частные агентства занятости и лица, которые работают с договором аутстаффинга, ждали этот документ с 5 мая прошлого года.
Предыстория
Именно 5 мая 2014 года был принят Федеральный закон № 116-ФЗ (далее Закон № 116-ФЗ), который установил запрет на заемный труд (п. 3 ст. 5). При этом было разрешено привлекать сотрудников по договору о предоставлении труда работников (персонала), который должен соответствовать ряду требований.
То есть как таковой аутстаффинг с 1 января 2016 года (день вступления в силу Закона № 116-ФЗ) не будет запрещен, но будет поставлен в жесткие рамки.
Наряду со множеством других ограничений законодатель установил требования к лицам, которые смогут предоставлять персонал (будущий п. 3 ст. 18.1 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-I О занятости населения в Российской Федерации, далее Закон № 1032-I). Ими будут только:
1) частные агентства занятости,
2) другие юридические лица (в т. ч. иностранные) и их аффилированные лица в случаях, если сотрудники направляются:
к юридическому лицу, которое является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне,
к юридическому лицу, которое является акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества,
к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
Причем первые (частные агентства занятости) должны иметь аккредитацию. А для этого необходимы соответствующие правила (на их содержание указывает будущий п. 5 ст. 18.1 Закона № 1032-I).
Порядок регулирования труда сотрудников, которых направляют вторые (юридические лица, не являющиеся агентствами), должен быть урегулирован федеральным законом.
До последнего времени не было ни указанных правил, ни закона.
Сейчас правила появились, но действовать они начнут только с 1 января 2016 года, то есть одновременно со вступлением в силу Закона № 116-ФЗ (п. 3 постановления № 1165). То есть в начале следующего года будет некоторый период, в течение которого агентства не смогут передавать персонал по договору аутстаффинга.
Порядок аккредитации
Аккредитацию на право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) будет проводить Федеральная служба по труду и занятости (п. 1 Правил, далее орган аккредитации).
Для этого агентство должно представить в орган аккредитации заявление о получении аккредитации по установленной форме (она приведена в приложении 1). Причем его надо составить на бланке агентства, подписать у руководителя или уполномоченного им лица и заверить печатью (п. 3 Правил).
К заявлению нужно приложить (п. 4 Правил):
нотариально заверенную копию учредительного документа,
документы, подтверждающие наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн руб.,
паспорт руководителя или документ, его заменяющий,
документ о назначении на должность руководителя,
документы о высшем образовании руководителя, а также копия его трудовой книжки,
документ, подтверждающий отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.
Эти документы нужны для того, чтобы подтвердить соответствие агентства требованиям аккредитации (они полностью повторяют правила нового п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-I).
Если агентство не соответствует им или представит документы с недостоверной информацией, то ему будет отказано в аккредитации (п. 11 Правил). Однако это не значит, что нельзя будет повторно обратиться с заявлением после того, как агентство устранит причины отказа (п. 13 Правил).
Весь пакет документов (по описи) должен представить лично руководитель агентства или уполномоченное им лицо (п. 6 Правил).
| 1 рабочий день, следующий за днем представления пакета документов | регистрирует заявление с приложениями |
|
| 3 рабочих дня с даты регистрации заявления с приложениями | проверяет комплектность документов (если представлены не все документы, то они будут возвращены в течение 5 рабочих дней с указанием причин возврата) |
|
| 15 рабочих дней с даты получения документов | запрашивает сведения из ЕГРЮЛ и информацию, подтверждающую то, что у агентства отсутствует задолженность по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей, организует рассмотрение документов в части полноты, достоверности и соответствия требованиям аккредитации, принимает решение об аккредитации или об отказе в ней |
|
| 3 рабочих дня | со дня принятия решения об аккредитации | осуществляет аккредитацию вносит сведения об агентстве в реестр аккредитованных частных агентств занятости (далее — реестр), подготавливает письменное уведомление о внесении сведений в реестр (согласно приложению 2) |
| подготавливает письменное уведомление об отказе в аккредитации (согласно приложению 2) |
||
| 3 рабочих дня | со дня внесения сведений о частном агентстве занятости в реестр | вручает уведомление о внесении сведений в реестр представителю агентства либо направляет агентству заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью |
| со дня принятия решения об отказе в аккредитации | вручает уведомление об отказе в аккредитации представителю агентства либо направляет агентству заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью |
|
Аккредитация предоставляется на три года, если, конечно, в заявлении о получении (продлении) аккредитации не указан меньший срок (п. 14 Правил). Она может быть продлена, приостановлена (возобновлена) или отозвана.
Обязанности аккредитованного агентства
Главная обязанность представлять в орган аккредитации ежегодные отчеты о деятельности по предоставлению труда работников (персонала).
Это необходимо будет делать не позднее 15 января года, следующего за отчетным (п. 15 Правил).
Форма отчета будет установлена Министерством труда и социальной защиты РФ.
Кроме того, у аккредитованных агентств будет обязанность по информированию органа аккредитации. В частности, они будут обязаны сообщить в письменной форме (п. 16 Правил):
об изменении наименования,
об изменении места нахождения,
о ликвидации или реорганизации,
о смене руководителя.
Это нужно сделать в течение 10 рабочих дней с даты внесения соответствующих записей в ЕГРЮЛ (п. 17 Правил), за исключением последнего события. О смене руководителя нужно сообщить в течение пяти рабочих дней (п. 21 Правил)
Также нужно будет уведомить орган аккредитации, если (п. 20 Правил):
уставный капитал станет менее 1 млн руб.,
возникнет задолженность по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ,
руководитель будет осужден за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.
Это нужно будет сделать в течение пяти рабочих дней с даты наступления указанных случаев.
Продление, приостановление или отзыв аккредитации
Для продления необходимо будет подать соответствующее заявление не позднее 30 рабочих дней до истечения срока действия аккредитации (п. 22 Правил). Орган аккредитации должен будет принять решение о продлении аккредитации или об отказе в этом в течение 15 рабочих дней с даты получения документов.
Аккредитация продлевается еще на три года (если иное не указано в заявлении о продлении аккредитации).
Орган аккредитации может приостановить аккредитацию, если агентство (п. 28 Правил):
нарушит требования аккредитации или
не выполнит обязанности по ранее заключенным с сотрудниками трудовым договорам в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала).
Орган аккредитации принимает решение об отзыве аккредитации и исключает частное агентство занятости из реестра, если (п. 31 Правил):
произойдет ликвидация или реорганизация агентства,
истечет срок аккредитации,
агентство само обратится с требованием об отзыве аккредитации,
агентство перестанет соответствовать требованиям аккредитации,
агентство представит подложные документы или заведомо ложные сведения,
агентство не представит в установленный срок ежегодный отчет о деятельности по предоставлению труда работников,
отчет о деятельности агентства будет содержать заведомо ложные сведения,
агентство не устранит в установленный срок нарушения, ставшие причиной для приостановления аккредитации,
агентство не устранит в установленный срок нарушение требований к размеру уставного капитала, отсутствию задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей и отсутствию судимости у руководителя,
новый руководитель или уполномоченное им лицо не представит в течение 30 дней документы, которые были представлены для получения аккредитации в отношении бывшего руководителя.
Наиболее печальные последствия будут, если аккредитацию отзовут по причине ложности сведений ежегодного отчета или неустранения нарушений, повлекших приостановление аккредитации. В таком случае агентство сможет повторно обратиться в орган аккредитации не ранее чем через год после отзыва аккредитации (п. 32 Правил).
Новый реестр
Федеральная служба по труду и занятости осуществляет аккредитацию путем внесения в реестр аккредитованных частных агентств занятости (далее реестр) сведений о частном агентстве занятости (п. 12 Правил).
Они являются открытыми и общедоступными (п. 39 Правил). Так, заинтересованное лицо сможет проверить наличие действующей аккредитации у того или иного агентства. Для этого достаточно (п. 40 Правил):
либо зайти на официальный сайт органа аккредитации (там будет размещен реестр в электронном виде),
либо сделать запрос в орган аккредитации в письменной форме на бумажном носителе или в электронной форме.
В последнем случае заинтересованное лицо в течение 10 рабочих дней получит выписку из реестра или узнает об отсутствии в нем сведений. Причем все это абсолютно бесплатно (п. 42 Правил).
В проверке агентства могут быть заинтересованы как потенциальные заказчики, так и сотрудники, которые планируют обратиться к такому агентству.
Жигачев Александр Викторович , кандидат юридических наук, налоговый юрист, г. Саратов
С 01 января 2016 г. вступили в силу масштабные изменения законодательства, предусматривающие принципиально новое регулирование деятельности по предоставлению персонала (работников). Изменения внесены Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ и затронули положения Закона Российской Федерации № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее – «Закон № 1032-1»), Федерального закона № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее – «Закон № 125-ФЗ»), Налогового кодекса РФ (далее – «НК РФ»), Трудового кодекса РФ (далее – «ТК РФ»).
Учитывая, что до указанного момента деятельность по предоставлению персонала в России практически не имела специального правового регулирования, с вступлением в силу Федерального закона от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ можно говорить о появлении в российском законодательстве нового комплексного правового института.
Теоретическое и практическое значение внесенных изменений огромно. Не будет преувеличением сказать о начале в России новой экономико-правовой эры на рынке предоставления персонала (в формах аутсорсинга, аутстафинга, лизинга персонала, аренды персонала и им подобных).
При этом значимость внесенных изменений состоит отнюдь не только в трудоправовых аспектах нового регулирования.
Деятельность по предоставлению персонала опосредовалась прежде и в рамках нового регулирования будет опосредоваться впредь с использованием договорного инструментария. А это предполагает решение целого комплекса вопросов о применении к данным отношениям положений гражданского законодательства о договорах и вопросов о разграничении различных договорных конструкций. Соответственно, внесенные изменения прямо или косвенно затрагивают немало гражданско-правовых аспектов.
Деятельность по предоставлению персонала, различные формы перераспределения персонала нередко используются для целей налогового планирования (в рамках различных правовых схем и конструкций, направленных на оптимизацию налогообложения). В любом случае, независимо от целей привлечения «стороннего» персонала, доходы и расходы при предоставлении персонала необходимо надлежащим образом фиксировать для целей налогообложения. Таким образом, внесенные изменения затрагивают целый ряд налогово-правовых аспектов.
Конкретизированы также некоторые вопросы исчисления и уплаты страховых взносов страхователями, направляющими своих работников в рамках деятельности по предоставлению персонала.
Рассмотрим все вышеперечисленные аспекты и определим их значение и правовые последствия для субъектов предпринимательства. Постараемся выявить также наиболее спорные и проблемные вопросы и предложить пути их разрешения.
При толковании внесенных Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ изменений немаловажно учесть, в том числе, цели, которые намеревался достигнуть субъект законодательной инициативы и, предположительно, законодатель при введении нового регулирования.
Полагаем, что и при первоначальном формировании базовых судебных позиций по применению новых норм судьи постараются учесть цели введения нового регулирования.
Поэтому, по нашему мнению, не следует преуменьшать значение данного аспекта.
В ходе прохождения стадий законодательного процесса изначальная версия законопроекта №451173-5 претерпела существенные изменения, в связи с чем многие содержащиеся в сопровождающих законопроект документах позиции фактически утратили актуальную связь с законопроектом. Тем не менее, некоторую суть из этих сопровождающих документов все же можно вычленить.
Итак, из пояснительной записки можно сделать вывод, что новое регулирование деятельности по предоставлению персонала изначально направлено, в том числе, на предотвращение злоупотреблений со стороны работодателей при использовании механизмов «заемного труда», «трехсторонних трудовых отношений», когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя.
В официальном отзыве Правительства РФ на законопроект №451173-5, по нашему мнению, важным является признание объективной заинтересованности организаций в заключении договоров гражданско-правового характера в целях получения ряда услуг с использованием работников другой организации, поскольку в этом случае организации-получатели услуг имеют возможность гибко реагировать на временное увеличение и снижение объемов производства, на изменение рынка труда, сконцентрироваться на основном виде деятельности.
Интересно отметить, что позицию в подтверждение востребованности договоров о предоставлении персонала, применительно к прежнему правовому регулированию, высказывали и некоторые судебные органы. Так, например, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 06 октября 2014 г. № 09АП-36913/2014 по делу № А40-148485/13 отметил: заключение договоров о предоставлении персонала является распространенной формой взаимоотношений, что, в частности, подтверждается наличием в НК РФ специального положения, позволяющего учитывать расходы по таким договорам в целях налога на прибыль (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). По договору о предоставлении персонала принимающая сторона получает услуги, оказываемые другой стороной. При этом у принимающей стороны не складывается трудовых отношений с предоставляемыми специалистами, принимающая сторона не несет обязанностей и не имеет прав по отношению к предоставленным специалистам. Договор о предоставлении персонала является оптимальным вариантом в ситуации, когда компании требуется квалифицированный персонал, у другой компании такой персонал имеется, и при этом данные сотрудники не хотят расторгать свои трудовые договоры с компанией-работодателем. Договор о предоставлении персонала в данном случае позволяет учесть интересы всех трех сторон.
Таким образом, как видим, государственная власть, обозначая до введения нового регулирования угрозы при использовании недобросовестными субъектами механизмов предоставления персонала, тем не менее, признавала, что такие механизмы объективно необходимы и востребованы для нужд добросовестных субъектов.
В указанной норме закреплено и нормативное определение заемного труда – это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
Из приведенного определения возможно выделить следующие ключевые правовые признаки заемного труда:
1. Это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя. Таким образом, формально выраженное согласие работника не является обязательным элементом для квалификации правоотношений в качестве заемного труда (более того, исходя из формулировки определения заемного труда, – это скорее нехарактерный для заемного труда элемент).
2. Это труд, осуществляемый работником в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
Таким образом, во-первых, заемный труд по своей сути является предоставлением персонала между двумя юридически самостоятельными субъектами. Не является, например, заемным трудом временный перевод персонала из головной организации в филиал.
Во-вторых, заемный труд должен осуществляться одновременно в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Из буквального толкования ст. 56.1 ТК РФ следует, что каждый из названных трех элементов (в интересах, под управлением, под контролем) является обязательным для квалификации правоотношений в качестве заемного труда; нет хотя бы одного из элементов – нет заемного труда.
Соответственно, например, если предоставленный персонал трудится в интересах и под управлением принимающей стороны, но под контролем направляющей стороны или, предположим, в интересах и под контролем принимающей стороны, но под управлением направляющей стороны, то такие отношения по формальным признакам не подпадают под определение заемного труда.
Однако, ситуация существенно осложняется тем, что законодательство для целей квалификации заемного труда (равно как и для целей квалификации деятельности по предоставлению персонала) не содержит правового определения категорий «интерес», «управление», «контроль».
Можно, конечно, попытаться обратиться к общелексическому толкованию (значению) названных категорий с учетом контекста формулировки ст. 56.1 ТК РФ:
«управление» – направляющая и регулирующая деятельность; воздействие субъекта на все то, что он пытается подчинить своей воле, изменить, преобразовать, направить на достижение поставленной цели;
«контроль» – проверка, наблюдение с целью проверки (надзора).
Исходя из этого, смысловая структура приведенного в ст. 56.1 ТК РФ определения заемного труда будет выглядеть примерно следующим образом:
Заемный труд – труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя, но:
в интересах (для целей получения выгоды и (или) дохода и (или) пользы и (или) для удовлетворения нужд, потребностей),
под управлением (под направляющим и (или) регулирующим и (или) подчиняющим и (или) корректирующим воздействием),
под контролем (под наблюдением с целью проверки)
физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
Но, как видим, попытка такого толкования тоже не дает полной ясности.
Полагаем, что неопределенность категорий «интерес», «управление», «контроль» в последующем станет источником споров и противоречий при толковании и правоприменении ст. 56.1 ТК РФ.
Дополнительно отметим, что Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ внесены корреспондирующие со ст. 56.1 ТК РФ изменения в ст.ст. 15, 56 ТК РФ. В названных нормах уточнено, что трудовые функции в рамках трудовых отношений (в рамках трудового договора) выполняются работником именно в интересах, под управлением и контролем работодателя.
С 01 января 2016 г. вступили в силу гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1, регулирующие осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала).
Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала) определяется как направление временно работодателем (направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (п. 1 ст. 18.1 Закона № 1032-1).
Договор о предоставлении труда работников (персонала) является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем (п. 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1).
Как видим, основным содержанием деятельности по предоставлению персонала, как и при запрещенном заемном труде, является выполнение работником трудовых функций в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (о толковании категорий «интерес», «управление», «контроль» – см. раздел 2 «О запрете заемного труда» настоящей статьи).
В чем же тогда принципиальное отличие нормативно регламентированной деятельности по предоставлению персонала и категорично (безальтернативно) запрещенного заемного труда?
Можно предположить, что такое отличие заключается в том, что заемный труд осуществляется работником по распоряжению работодателя (это четко закреплено в ст. 56.1 ТК РФ), в то время как в рамках деятельности по предоставлению персонала работники направляются к принимающей стороне только с их согласия (это, например, следует из п.п. 1, 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1, ст. 341.1 ТК РФ).
Однако, в ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ законодатель применительно к деятельности по предоставлению персонала все же использует категорию «распоряжение работодателя», тем самым несколько стирая грань между такой деятельностью и запрещенным заемным трудом.
Полагаем, в данном случае имеет место некоторый дефект юридической техники.
Но этот дефект, по нашему мнению, подлежит устранению не только путем исключения из ст. 341.2 ТК РФ указания на распоряжение работодателя (применительно к деятельности по предоставлению персонала).
Считаем, в принципе не следует базировать разграничение деятельности по предоставлению персонала и заемного труда на признаке «согласие работника/распоряжение работодателя», поскольку этот признак существенно не влияет на суть названных форм. Кроме того, на практике этот признак может в значительной степени «размываться» либо искусственно видоизменяться.
Правильнее, по нашему мнению, исключить абсолютную категоричность в закрепленном ст. 56.1 ТК РФ запрете заемного труда (т.е. в ст. 56.1 ТК РФ нужно уточнить, что заемный труд запрещен, за исключением деятельности по предоставлению труда работников (персонала), осуществляемой в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ и законодательством Российской Федерации о занятости населения в Российской Федерации).
Еще один юридико-технический дефект, на наш взгляд, – это несоответствие новых норм, регулирующих деятельность по предоставлению персонала, и ст. 209 ТК РФ, в которой, в том числе, приводится определение рабочего места (это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя). Учитывая, что при предоставлении персонала работники выполняют трудовые функции именно под контролем принимающей стороны (как раз не работодателя), непонятно, как в данном случае определять рабочее место работника (в контексте приведенного в ст. 209 ТК РФ определения).
Деятельность по предоставлению персонала регламентируется гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 с существенными ограничениями как по субъектному составу, так и по возможным сферам осуществления такой деятельности. Императивно регулируются также многие вопросы оформления названной деятельности, вопросы ответственности и контроля, охраны труда, финансовые условия для работников.
Рассмотрим названные аспекты.
Согласно ст. 341.1 ТК РФ и п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1 осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:
1. Частные агентства занятости – юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую Федеральной службой по труду и занятости в порядке, установленном Правилами аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утв. Постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165 (далее – «Правила»).
В соответствии с п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1, п. 2 Правил требованиями аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) являются:
Наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей;
Отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;
Наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года;
Отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.
Частные агентства занятости аккредитуются по общему правилу на 3 года и вправе продлевать аккредитацию каждый раз по общему правилу также на 3 года (п.п. 14, 24 Правил).
Предусматривается ведение реестра аккредитованных частных агентств занятости (п. 12, Раздел III Правил).
В качестве частных агентств занятости не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1, п. 1 Правил).
Правила предусматривают также случаи и порядок приостановления, возобновления и отзыва аккредитации частных агентств занятости.
Согласно п. 9 ст. 18.1 Закона № 1032-1 в случае приостановления или отзыва аккредитации частного агентства занятости последнее теряет право заключать с работниками трудовые договоры в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала). При этом все права и обязанности данного частного агентства занятости по заключенным ранее таким трудовым договорам сохраняются. Таким образом, получается, что в данном случае частное агентство занятости, не имея возможности направлять своих работников в рамках деятельности по предоставлению персонала, будет вынуждено продолжать выплачивать работникам как минимум фиксированную часть заработной платы, предусмотренную в трудовых договорах (вероятно, в качестве возможного выхода из данной ситуации законодатель предполагает использование общих правил расторжения трудового договора в порядке ликвидации организации, сокращения численности или штата работников организации).
2. Другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые должны быть установлены федеральным законом (на момент подготовки настоящей статьи такой закон не принят), в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:
Юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
Юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
Юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
Как видим, в данном случае законодатель позволяет перераспределять персонал (через механизм предоставления персонала) в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений.
Обратим внимание: обе вышеуказанные категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны, могут иметь только форму юридических лиц (но не индивидуальных предпринимателей).
Но вторая вышеуказанная категория субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), на настоящий момент пока относится только к разряду «потенциально возможных» (до принятия федерального закона, упомянутого в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1, деятельность в таком качестве, по нашему мнению, недопустима).
Согласно ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости имеет право заключать с работником , содержащий условие о возможном выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны, в случаях направления работника к:
а) физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства (т.е., по сути, это формат приходящей домашней прислуги);
б) индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы (т.е., например, на период различных видов отпусков и служебных командировок постоянных работников принимающей стороны, на период, когда постоянного работника принимающей стороны привлекают к исполнению государственных или общественных обязанностей и др.);
в) индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг (например, речь может идти о сезонном расширении производства сельхозпредприятия). Кстати, в этом случае, если число работников, привлекаемых по договору о предоставлении труда работников (персонала), превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников (персонала) принимающая сторона принимает с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном ТК РФ для принятия локальных нормативных актов (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1).
Статья 341.2 ТК РФ предусматривает для частных агентств занятости еще одну сферу осуществления деятельности по предоставлению персонала: в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы) частное агентство занятости имеет право заключать с этими лицами трудовые договоры, содержащие условие о возможном выполнении трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны, как в вышеперечисленных случаях «а», «б», «в», так и в иных случаях, в которых в соответствии ТК РФ или другими федеральными законами с работниками заключаются либо могут заключаться срочные трудовые договоры (например, это случаи, предусмотренные ст. 59 ТК РФ).
Как видим, императивно ограниченные законодательством для частных агентств занятости возможные сферы осуществления деятельности по предоставлению персонала не так уж обширны.
Для второй вышеуказанной категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), возможные сферы осуществления такой деятельности пока не ограничены (вероятно, ограничения в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).
Следует учитывать, что законодательство предусматривает также и случаи, когда направление работников в рамках деятельности по предоставлению персонала в принципе запрещено.
Общий запрет (независимо от статуса направляющей стороны) предусмотрен п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1. Согласно данной норме направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается в целях:
Замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
Выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;
Замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.
Как видим, все три названных запрета направлены на недопущение использования принимающей стороной механизмов предоставления персонала в ущерб интересам постоянных работников принимающей стороны или в условиях конфликта, трудового спора с ними.
Пункт 13 ст. 18.1 Закона № 1032-1 предусматривает еще ряд дополнительных запретов, применимых к деятельности именно частных агентств занятости. Согласно данной норме направление работников частными агентствами занятости для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается также в целях:
Выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (на настоящий момент такие перечни утверждены Приказом Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11 ноября 2015 г.);
Выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
Замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;
Выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания.
Перечисленные запреты направлены преимущественно на обеспечение надлежащей ответственности и безопасности в деятельности принимающей стороны.
В рамках деятельности по предоставлению персонала условно можно выделить «внутренние» отношения (между работником и направляющей стороной) и «внешние» отношения (с принимающей стороной).
Если говорить о «внутренних» отношениях, применительно к деятельности частных агентств занятости, то условие о выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем третьего лица – принимающей стороны (физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями работника) должно быть изначально включено в трудовой договор между работодателем (частным агентством занятости) и работником (ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ).
Каждый раз при очередном направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) частное агентство занятости и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне, включающих наименование принимающей стороны (фамилию, имя, отчество принимающей стороны – физического лица), сведения о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны – физического лица, идентификационный номер налогоплательщика принимающей стороны (за исключением принимающей стороны – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников (персонала) (ч.ч. 5, 6 ст. 341.2 ТК РФ).
Согласно ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости обязано вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда работников (персонала) у принимающей стороны в трудовую книжку работника. Как конкретно эта обязанность должна исполняться на практике (какие записи и в какие графы/разделы трудовой книжки необходимо вносить в данном случае) – пока до конца непонятно. Вероятно, в будущем конкретизирующие нормы будут внесены в Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (утв. Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225, ред. от 25 марта 2013 г.) и (или) в Инструкцию по заполнению трудовых книжек (утв. Постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69).
Специфика оформления «внутренних» отношений между работником и направляющей стороной из второй категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению персонала (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), на настоящий момент отдельно не регулируется. Судя по всему, такие нормы в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1.
Что касается «внешних» отношений – с принимающей стороной – понятно, что такие отношения оформляются, прежде всего, договором о предоставлении труда работников (персонала), заключаемым между принимающей стороной (заказчиком) и направляющей стороной (исполнителем). По нашему мнению, такой договор следует отнести к числу комплексных договоров, поскольку он подлежит регулированию как общей частью обязательственного права Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ»), так и нормами ТК РФ и Закона № 1032-1.
В ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ прямо закреплено, что при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают.
Тем не менее, некоторые «околотрудовые» «внешние» отношения – с принимающей стороной – возникают (или, по крайней мере, могут возникнуть) не только у направляющей стороны, но и у самого направленного работника.
Так, например, ч. 8 ст. 341.2 ТК РФ устанавливает, что в случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении труда работников (персонала), в заключаемых между направляющей стороной (работодателем) и работником дополнительных соглашениях к трудовому договору могут предусматриваться условия:
О праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;
Об обязанности принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;
Об обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;
Об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ. При этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно.
В целом такой вариант регулирования отношений – установление договорных прав и обязанностей между лицами, не имеющими прямых договорных связей, – является крайне нехарактерным для гражданского права. Это, по нашему мнению, еще раз подтверждает, что договор о предоставлении труда работников (персонала) является комплексным договором: гражданско-правовые нормы обязательственного права «соседствуют» здесь с существенной спецификой иного отраслевого регулирования.
Статья 341.5 ТК РФ устанавливает, что по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона.
Таким образом, если, например, направляющая сторона допустит просрочку любой из причитающихся работнику выплат, работник получает право субсидиарно обратиться с соответствующими требованиями к принимающей стороне. Но по смыслу ст. 341.5 ТК РФ в данном случае, по нашему мнению, речь идет только о выплатах (их части), причитающихся работнику именно за период, когда он выполнял трудовые функции у конкретной принимающей стороны. Полагаем, в ст. 341.5 ТК РФ законодатель не предполагает ситуацию, когда работник обращается в порядке субсидиарной ответственности к принимающей стороне по обязательствам работодателя, вытекающим из периода до или после работы работника у данной принимающей стороны.
Что касается материальной ответственности работника, то в нормах гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 она не имеет специального регулирования.
Соответственно, по нашему мнению, работник несет материальную ответственность только перед своим непосредственным работодателем – направляющей стороной (с учетом пределов материальной ответственности работника). А направляющая сторона, в свою очередь, несет материальную ответственность за действия (бездействие) своего работника перед принимающей стороной.
Таким образом, если, например, виновными действиями (бездействием) направленного работника принимающей стороне причинен прямой действительный ущерб, то требования о взыскании данного ущерба должны предъявляться в следующей последовательности: принимающая сторона > направляющая сторона > работник (с учетом пределов материальной ответственности работника).
Если в результате виновных действий (бездействия) направленного работника у принимающей стороны возникла упущенная выгода, то принимающая сторона, на наш взгляд, по общему правилу вправе предъявить требование о ее возмещении к направляющей стороне (в рамках договорных отношений по договору о предоставлении персонала). А вот вправе ли направляющая сторона после возмещения принимающей стороне упущенной выгоды предъявить соответствующее требование к работнику – вопрос спорный. С одной стороны, ст. 238 ТК РФ запрещает взыскание с работника неполученных доходов (упущенной выгоды). С другой стороны, в рассматриваемой ситуации работодатель (направляющая сторона), возмещая принимающей стороне упущенную выгоду, несет уже реальные расходы, т.е. возмещенная упущенная выгода в отношениях «принимающая сторона – направляющая сторона» как бы трансформируется для отношений «работодатель (направляющая сторона) – работник» уже в прямые затраты (по крайней мере, возможность взыскания с работника таких убытков в порядке регресса применительно к деликтным обязательствам подтверждена, например, Апелляционным определением Ярославского областного суда от 19 августа 2014 г. по делу № 33-4730/2014).
Полагаем, ответ на обозначенный спорный вопрос со временем будет выработан в правоприменительной судебной практике. А пока можно предполагать как вариант: принимающая сторона > направляющая сторона > работник (с учетом пределов материальной ответственности работника), так и вариант: принимающая сторона > направляющая сторона Х работник.
Согласно ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Принимающая сторона не вправе препятствовать частному агентству занятости в осуществлении указанного контроля.
Кроме того, норма п. 11 ст. 18.1 Закона № 1032-1 устанавливает, что обязательным условием для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала) является условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда.
Таким образом, обеспечение соответствия фактической работы направленных работников их трудовым функциям согласно трудовым договорам, соблюдение применительно к работе направленных работников норм трудового права, требований по обеспечению безопасных условий и охраны труда – это обязанность принимающей стороны; контроль за этим – по общему правилу обязанность направляющей стороны (по крайней мере, такая обязанность однозначно закреплена для частных агентств занятости; для других категорий субъектов, действующих в качестве направляющей стороны, такая обязанность, судя по всему, в дальнейшем будет предусмотрена в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).
Статья 341.4 ТК РФ устанавливает важную с практической точки зрения норму: несчастный случай, происшедший с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны, расследуется комиссией, образованной принимающей стороной. В состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не является основанием для изменения сроков расследования.
Хотя и ранее расследование несчастного случая, происшедшего с работником, направленным в рамках деятельности по предоставлению персонала, осуществлялось на практике в аналогичном порядке на основании ч. 5 ст. 229 ТК РФ.
Согласно ч. 2 ст. 341.1 ТК РФ условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.
Исполнение приведенного требования на практике вызывает ряд вопросов.
Во-первых, получается, учитывая, что принимающая сторона может регулярно меняться, работодатель (направляющая сторона) при каждой очередной смене принимающей стороны вынужден уточнять условия оплаты труда и, при необходимости, обязан увеличивать размер оплаты труда направляемого работника, ориентируясь на уровень оплаты труда «аналогичных» работников принимающей стороны. Судя по всему, такое изменение размера оплаты труда в данном случае следует фиксировать в дополнительных соглашениях, заключаемых согласно ч.ч. 5, 6 ст. 341.2 ТК РФ при каждом очередном направлении работника к принимающей стороне. Означает ли это, что работодатель (направляющая сторона) вправе устанавливать направляемым работникам «плавающий» размер оплаты труда, который будет изменяться (как увеличиваться, так и уменьшаться) в дополнительных соглашениях к трудовому договору, исходя из уровня оплаты труда «аналогичных» работников каждой очередной принимающей стороны? А какой размер оплаты труда направляемого работника может быть предусмотрен в «окнах» между работой у принимающих сторон? Могут ли данные «окна» в принципе не оплачиваться?
Во-вторых, непонятно, на какую информацию должен полагаться работодатель (направляющая сторона) в целях выявления «аналогичных» работников принимающей стороны – выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию? Достаточно ли в данном случае будет некоего письменного заявления (справки) принимающей стороны по данному вопросу? Или направляющей стороне необходимо анализировать все необходимые внутренние документы принимающей стороны – штатное расписание, должностные инструкции и т.д.?
Ответы на обозначенные выше вопросы, вероятно, со временем будут выработаны в правоприменительной судебной практике.
Согласно ч. 3 ст. 341.1 ТК РФ компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник направляется на работу в соответствующих условиях, устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной. Соответственно, не лишним будет предусмотреть в договоре о предоставлении персонала обязанность принимающей стороны по своевременной передаче такой информации.
Ключевой вопрос, чрезвычайно важный и для теории, и для практики, – как отграничить договор о предоставлении персонала, подпадающий под императивное регулирование гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1, от иных договорных конструкций, прежде всего от договора возмездного оказания услуг?
Как мы уже отмечали, договор о предоставлении персонала, по нашему мнению, следует отнести к числу комплексных договоров, поскольку он подлежит регулированию как общей частью обязательственного права ГК РФ, так и нормами ТК РФ и Закона № 1032-1.
Но это вовсе не означает, что в договоре о предоставлении персонала следует искать элементы каких-либо «известных» гражданско-правовых договорных конструкций. Договор о предоставлении персонала – это самостоятельный, прямо предусмотренный с 01 января 2016 г. в законодательстве, договор. Соответственно, по нашему мнению, такой договор нельзя считать смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
Таким образом, принципиальный вопрос стоит именно в отграничении договора о предоставлении персонала от иных договорных конструкций (а не в поиске в данном договоре элементов иных договорных конструкций).
Первый и основной критерий отграничения, по нашему мнению, – это законодательно закрепленный характер деятельности направленного персонала в рамках договора о предоставлении персонала (ст. 341.1 ТК РФ, п.п. 1, 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1) – в интересах, под управлением и контролем заказчика (о толковании категорий «интерес», «управление», «контроль» – см. раздел 2 «О запрете заемного труда» настоящей статьи).
Соответственно, если характер деятельности направленного персонала не соответствует хотя бы одному из трех названных параметров (например, направленный персонал работает в интересах и под управлением заказчика, но под контролем исполнителя или, предположим, в интересах и под контролем заказчика, но под управлением исполнителя), – это уже не договор о предоставлении персонала, а какая-либо иная договорная конструкция.
Второй, дополнительный, критерий, на наш взгляд, – это наличие (отсутствие) в деятельности направленного персонала нехарактерных для гражданско-правовых договорных конструкций признаков, а именно:
Полная подчиненность направленного персонала режиму (графику) и внутреннему трудовому распорядку принимающей стороны (заказчика);
Интеграция направленного персонала в организационную и управленческую структуру принимающей стороны (заказчика);
- «персонализация» направленного персонала (т.е. когда направляющая сторона (исполнитель) и принимающая сторона (заказчик) согласовывают не просто количество направляемых работников, а их поименный состав);
Полное обеспечение принимающей стороной (заказчиком) направленных работников инструментами, спецодеждой, материалами и механизмами;
Экономическая (в части размера оплаты труда) и социальная (в части дополнительных корпоративных гарантий, социального обеспечения) зависимость направленного персонала от результатов финансово-хозяйственной деятельности принимающей стороны (заказчика).
При наличии одного или нескольких указанных признаков повышается вероятность того, что «чаша весов» в споре о квалификации договора склонится в пользу договора о предоставлении персонала (в противовес, например, гражданско-правовому договору подряда или оказания услуг).
Принципиальное значение, конечно, имеет и формулировка предмета заключенного договора.
В договоре о предоставлении персонала основная сущность предмета договора – направление исполнителем временно определенного количества своих работников к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика. Хотя действующее законодательство этого прямо не требует, договор о предоставлении персонала предполагает согласование в предмете договора также хотя бы минимальных требований к квалификации направляемых работников.
А, например, основная сущность предмета договора возмездного оказания услуг – это оказание исполнителем по заданию заказчика определенных договором услуг (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности), что предполагает исчерпывающее акцентирование внимания в договоре именно на содержании оказываемых услуг (а не на лицах, которые задействованы в их оказании).
Указанную специфику в обязательном порядке следует учесть при формулировке предмета договора.
Интересно отметить, что еще задолго до вступления в силу гл. 53.1 ТК РФ и ст. 18.1 Закона № 1032-1 Управление МНС РФ по г. Москве в Письме от 20 августа 2001 г. № 15-06/37967 обращало внимание на принципиальные отличия в предметах договора о предоставлении персонала и договора оказания услуг: соглашения о предоставлении персонала следует отличать от соглашений по оказанию услуг или подбору персонала. По соглашениям о предоставлении персонала одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является обязательство предоставить квалифицированный персонал. Главным отличием соглашений об оказании услуг от соглашений о предоставлении персонала является то, что в первом случае направляющая персонал фирма принимает на себя обязательства по оказанию предусмотренных контрактом конкретных услуг и несет ответственность за их выполнение. Документом, подтверждающим фактическое выполнение обязательств, предусмотренных соглашением о предоставлении персонала, является акт (или иной документ) о предоставлении персонала, а не акт об оказании услуг.
К похожему выводу пришел Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 29 декабря 2012 г. № 15АП-9767/2012-НР по делу № А32-40146/2011.
Немаловажным является вопрос о возможной ответственности за нарушение правил предоставления персонала, т.е., например, в случаях, когда:
Деятельность по предоставлению персонала осуществляло лицо, которое согласно ст. 341.1 ТК РФ и п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1 не имело право осуществлять такую деятельность;
При осуществлении деятельности по предоставлению персонала не были соблюдены императивные ограничения/запреты по сферам осуществления такой деятельности;
Допущены нарушения в оформлении такой деятельности;
Нарушены финансовые условия оплаты в отношении направленных работников;
Не исполнены (ненадлежащим образом исполнены) обязанности в рамках осуществления контроля и охраны труда применительно к деятельности по предоставлению персонала;
В перечисленных случаях может быть применена административная ответственность по ч. 1 ст. 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (при этом, по нашему мнению, не исключено привлечение к ответственности как направляющей стороны, так и принимающей стороны – в зависимости от характера и обстоятельств правонарушения, распределения вины).
Уголовная ответственность за нарушение правил предоставления персонала действующим законодательством не установлена (в частности, ст. 171 Уголовного кодекса РФ неприменима, поскольку законодательство пока не предусматривает лицензирование деятельности по предоставлению персонала).
Как было указано выше, в качестве частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников (персонала), не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1).
Таким образом, использование частных агентств занятости в соответствующем качестве в схемах по оптимизации налогообложения (с использованием на стороне исполнителя – направляющей стороны преимуществ специальных налоговых режимов) невозможно.
Но, обратим внимание, указанное ограничение закреплено пока только для частных агентств занятости. Для второй категории субъектов, имеющих право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в качестве направляющей стороны (в рамках холдинговых и иных бизнес-структур, взаимосвязанных бизнес-групп, участников акционерных соглашений), запрет на применение специальных налоговых режимов пока не предусмотрен (возможно, ограничения в дальнейшем будут предусмотрены в федеральном законе, который упоминается в ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).
Кроме того, перераспределение персонала на практике часто используется в схемах по оптимизации налогообложения и с иными целями.
Например, перераспределение персонала между взаимосвязанными участниками бизнес-структур нередко используется для соблюдения одним из участников (заказчиком) ограничений по предельной численности работников с целью применения (сохранения) специальных налоговых режимов (ЕСХН – пп. 2 п. 2.1 ст. 346.2, пп. 4, 7 п. 5 ст. 346.2 НК РФ; УСН – пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ; ЕНВД – пп. 1 п. 2.2, п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ; ПСН – п. 5 ст. 346.43 НК РФ). В рамках подобных схем по оптимизации налогообложения, как правило, осуществляется «замена» персонала на внешние «неперсонализированные» услуги, т.е. происходит полная передача отдельных бизнес-процессов налогоплательщика-заказчика на исполнение сторонней организации или индивидуальному предпринимателю (без персонализации и количественного определения лиц – работников исполнителя, задействованных в оказании услуг).
Понятно, что с 01 января 2016 г. при использовании таких и им подобных схем по оптимизации налогообложения принципиально важным является решение вопроса о квалификации договора (договор о предоставлении персонала или /договор возмездного оказания услуг – см. раздел 4 «Предоставление персонала или оказание услуг: критерии для разграничения» настоящей статьи).
Нарушение правил предоставления персонала, выразившееся, в частности, в неправильно выбранной для этих целей договорной конструкции, в некоторых случаях, по нашему мнению, может повлечь споры с налоговыми органами по вопросу об обоснованности расходов на привлечение персонала (как следует из некоторых судебных решений, налоговые органы еще до вступления в силу Федерального закона от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ пытались ставить под сомнение законность схем по привлечению персонала – см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2014 г. № 09АП-36913/2014 по делу № А40-148485/13).
Статья 22 Закона № 125-ФЗ дополнена новым пунктом 2.1, который конкретизирует, что страхователи по социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, направляющие временно своих работников по договору о предоставлении труда работников (персонала) для работы у другого юридического лица или индивидуального предпринимателя (принимающей стороны), уплачивают с заработка направленных временно работников исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники.
Для этих целей принимающая сторона представляет страхователю (направляющей стороне) сведения о своем основном виде экономической деятельности, результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах и иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу.
Важнейший с практической точки зрения вопрос – как быть с договорами предоставления персонала (аутсорсинга, аутстафинга, лизинга персонала, аренды персонала и им подобными), заключенными до 01.01.2016? Подпадают ли они под новые требования, запреты и ограничения в рассматриваемой сфере? Или же такие договоры до истечения срока их действия могут исполняться на прежних условиях?
Ответ на этот вопрос вовсе не так однозначен, как может показаться на первый взгляд.
Обратимся к общим положениям ГК РФ о договоре.
Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
Исходя из приведенной нормы ст. 422 ГК РФ и учитывая отсутствие в Федеральном законе от 05.05.2014 № 116-ФЗ каких-либо переходных положений и норм об обратной силе вводимых требований, запретов и ограничений, можно предположить, что заключенные до 01.01.2016 договоры в сфере предоставления персонала до истечения срока их действия могут исполняться на прежних условиях.
Но эта позиция, по нашему мнению, не бесспорная. До подтверждения такой позиции в судебной практике принимать ее за истину весьма рискованно.
Подводя итог, отметим, что полное осмысление и истолкование рассмотренных выше многоаспектных изменений законодательства, по нашему мнению, станет возможным только после их продолжительной «обкатки» в правоприменительной практике, в том числе с учетом выработанных судебными инстанциями правовых позиций. Но одно понятно уже сейчас – деятельность по предоставлению персонала с 01 января 2016 г. получила абсолютно новую правовую основу, состоящую преимущественно из императивных требований, ограничений и запретов. С указанного момента это жестко регламентированная и подконтрольная деятельность.
По вопросам налогового консультирования обращайтесь –
Сначала вспомним понятия, которые нам всем знакомы, а многие используют в своей деятельности. Это «аутсорсинг» и «аутстаффинг».
Аутсорсинг – передача организацией определенных бизнес-процессов, функций или задач (как правило, непрофильных) другой компании, специализированной в данной области. Переданные функции на основании договора и силами своих сотрудников осуществляет компания-исполнитель, то есть оказывает заказчику услугу. Процесс ее оказания для заказчика не важен – важен результат. Работники находятся под контролем компании-исполнителя, отношений между ними и компанией-заказчиком не возникает. В частности, на аутсорсинг чаще всего передают такие непрофильные функции, как ведение бухгалтерского учета, IT, уборка помещений.
Иначе обстоит дело с аутстаффингом. Его суть в следующем. Исполнитель (организация или предприниматель) передает заказчику (другой организации или предпринимателю) некоторое число работников. Работники трудятся у заказчика, но работодателем выступает исполнитель, который заключает трудовые договоры, ведет кадровый учет, выплачивает заработную плату и пособия и т. д. То есть работники трудятся в организации вне трудовых или гражданско-правовых отношений. Как правило, предметом договора аутстаффинга является аренда персонала. По сути, заемный труд является той формой труда, которая используется при договоре аутстаффинга.
Под новые правила, определяющие порядок предоставления персонала, отношения, связанные с аутсорсингом, не подпадают.
Что же касается договоров аутстаффинга, то длящиеся договоры, переходящие на 2016 год, лучше расторгнуть, потому что заемный труд («аренда персонала») с 1 января 2016 года запрещен.
Новая глава 53.1 Трудового кодекса определяет заемный труд как труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. Заемный труд теперь запрещен.
Но введен новый вид деятельности – «деятельность по предоставлению труда работников (персонала)» (ст. 18.1 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в РФ»).
Обратите внимание
Услуги по предоставлению труда персонала облагаются НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ и абз. 6 пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ в редакции Закона от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ). Расходы на эти услуги можно учесть при расчете налога на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ в редакции Закона № 116-ФЗ).
Организации, применяющие специальные налоговые режимы, не смогут быть частными агентствами занятости (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1). В связи с этим с 2016 года в пункте 3 статьи 346.12 Налогового кодекса прямо указано, что частные агентства занятости, осуществляющие деятельность по предоставлению труда работников (персонала), не вправе применять «упрощенку».
Определенные организации в случаях, на условиях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, могут направлять своих работников временно и с их согласия к физическому или юридическому лицу, не являющимся для этих работников работодателями, для выполнения определенных трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (ст. 341.1 ТК РФ).
То есть возможность привлечения «чужих» работников есть, но с существенными ограничениями. Среди них в качестве главных – временный характер предоставления персонала и наличие согласия работника.
Деятельность по предоставлению персонала вправе осуществлять весьма ограниченный круг исполнителей.
Для того чтобы частные агентства занятости смогли оказывать услуги по предоставлению персонала, им надо получить аккредитацию. Аккредитацию осуществляет Роструд. Для получения аккредитации частное агентство занятости должно соответствовать следующим критериям:
Правила аккредитации частных агентств занятости утверждены постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 года № 1165.
Другие юридические лица, в том числе иностранные, смогут осуществлять деятельность по предоставлению труда работников только в том случае, если с их согласия работники временно направляются:
Порядок оформления трудовых отношений частного агентства с работником, права и обязанности работника, направляющей стороны и принимающей стороны, а также порядок расследования несчастных случаев, произошедших с такими работниками, урегулированы Трудовым кодексом. Особенности оформления трудовых отношений с работниками организаций, не являющихся частными агентствами занятости, должны быть отражены в федеральном законе (ст. 341.3 ТК РФ). В настоящее время такого закона еще нет.
Частное агентство занятости обязано заключить с работником, который будет временно направлен на работу в другую организацию или к физлицу, трудовой договор и внести запись в его трудовую книжку (ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ). Принимающая сторона никакие сведения в трудовую книжку работников не вносит.
В трудовом договоре работника должно быть прописано условие о том, что он будет трудиться в интересах, под управлением и контролем физлица или организации, не являющихся для него работодателем. При этом включить это условие в трудовой договор можно лишь в строго оговоренных случаях, а именно (ст. 341.2 ТК РФ):
А случаи, когда частное агентство может набирать персонал для выполнения временных работ у заказчика, содержатся в статье 59 Трудового кодекса о срочном трудовом договоре. Все эти условия обусловлены характером предполагаемой работы.
В частности, срочный трудовой договор заключается на время:
Помимо этого, в статье 59 Трудового кодекса выделены случаи, когда можно заключать срочный договор по соглашению сторон. Причем без учета характера предполагаемой работы. Например, если вы принимаете на работу пенсионера по возрасту, студента очной формы обучения, совместителя, руководителя, главного бухгалтера.
Что касается оформления срочного трудового договора с иностранным работником, временно пребывающим на территории России, то этот случай в Трудовом кодексе не предусмотрен среди обязательных. Срочные договоры с иностранными работниками и лицами без гражданства заключаются на общих основаниях (ст. 327.1 ТК РФ). Это не зависит от того, на какой срок выдан патент, то есть при соблюдении условий, установленных статьей 59 Трудового кодекса, договор будет срочный, при несоблюдении – на неопределенный срок (письмо Роструда от 23 октября 2013 г. № ПГ/9509-6-1). Однако в связи с истечением срока действия или лишением иностранного работника права на работу договор должен быть расторгнут по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, согласно статье 77 Трудового кодекса.
Условия работы у принимающей стороны указывают в дополнительном соглашении к трудовому договору, который заключают работник и частное агентство занятости. Данные, которые нужно включить в дополнительное соглашение, перечислены в статье 341.2 Трудового кодекса.
Это сведения о принимающей стороне, включающие наименование принимающей стороны (фамилию, имя, отчество принимающей стороны – физического лица), сведения о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны – физического лица, идентификационный номер налогоплательщика принимающей стороны (за исключением принимающей стороны – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем), а также сведения о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников (персонала).
Если в период действия трудового договора частное агентство занятости направляет работника для работы у другой принимающей стороны по другому договору о предоставлении труда работников (персонала), частное агентство занятости и работник заключают новое дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о новой принимающей стороне.
В случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении труда работников (персонала), в дополнительных соглашениях к трудовому договору, указанных в частях 5 и 6 статьи 341.2 ТК РФ, можно предусматривать условия:
Частное агентство занятости обязано контролировать, действительно ли направленные работники выполняют трудовые функции, определенные трудовыми договорами, а также соблюдает ли принимающая сторона нормы трудового законодательства (ст. 341.2 ТК РФ).
Договор с принимающей работников стороной должен именоваться «Договор о предоставлении труда работников (персонала)». По договору исполнитель (частное агентство занятости) временно направляет своих работников с их согласия к заказчику для выполнения трудовых функций, определенных их трудовыми договорами, в интересах, под управлением и контролем заказчика. Заказчик обязан оплатить услуги исполнителя (организации, предоставившей персонал), и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными их трудовыми договорами (п. 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1).
В такой договор обязательно нужно включить условие о том, что принимающая сторона (заказчик) обязана соблюдать установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанности по обеспечению работнику безопасных условий и охраны труда.
Заключение договоров о предоставлении труда персонала не допускается в следующих случаях (п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1):
Кроме того, частные агентства занятости не смогут направлять своих работников для выполнения некоторых категорий работ, а также на некоторые рабочие места и должности (п. 13 ст. 18.1 Закона № 1032-1):
Поскольку для работника, направленного по договору о предоставлении труда персонала, работодателем является передающая сторона (частное агентство занятости), то именно она является по отношению к работнику налоговым агентом по НДФЛ, то есть рассчитывает, удерживает и перечисляет налог с выплаченного вознаграждения.
Также работодатель начисляет и платит страховые взносы во внебюджетные фонды с вознаграждения таких работников на основании применяемых им тарифов.
Страховые взносы «на травматизм» начисляют в особом порядке. Эти взносы нужно уплачивать исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны. Нужно также учитывать надбавки к страховому тарифу и скидки к нему, установленные с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которые фактически направлены работники.
Чтобы работодатель смог выполнить это требование, принимающая сторона обязана сообщить ему сведения об основном виде деятельности и результатах спецоценки условий труда (новый пункт 2.1 статьи 22 Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).
Несчастные случаи, произошедшие с сотрудниками, которые направлены на работу по договору о предоставлении труда персонала, расследуются комиссией, которая создается принимающей стороной. В нее может входить представитель работодателя этого работника (ст. 341.4 ТК РФ).
В случае нарушения новых правил, в том числе положения о запрете на использование заемного труда, возможно наступление следующих мер административной ответственности (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ):
Повторное нарушение, совершенное в течение одного года с момента привлечения к ответственности за предыдущее аналогичное нарушение, грозит более серьезными санкциями (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ):
По обязательствам работодателя, в том числе по обязательствам, связанным с выплатой зарплаты и иных сумм, причитающихся работнику, который направлен по договору о предоставлении труда персонала, принимающая сторона несет субсидиарную ответственность (ст. 341.5 ТК РФ).
Другими словами, если у частного агентства занятости возникнет задолженность перед работниками, которую оно не сможет погасить, то денежные средства могут быть взысканы с принимающей стороны (организации или ИП, которые использовали труд этих работников). Кроме зарплаты, это может быть денежная компенсация за нарушение работодателем срока выплаты заработной платы, оплата отпуска, выплаты при увольнении и др.
Для исполнения требования о субсидиарной ответственности в договор о предоставлении персонала можно включить условие о том, что исполнитель ежемесячно (или с другой периодичностью) предоставляет заказчику информацию об отсутствии задолженности перед работниками по заработной плате.
Условия оплаты труда работников, направленных по договору о предоставлении персонала, должны быть не хуже, чем у работников принимающей стороны, выполняющих такие же функции и имеющих такую же квалификацию (ст. 341.1 ТК РФ).
Профессиональная пресса для бухгалтера
Для тех, кто не может отказать себе в удовольствии полистать свежий журнал, почитать проверенные экспертами качественно сверстанные статьи.
Право предоставлять персонал теперь есть у частных агентств занятости, прошедших аккредитацию. Они должны соответствовать следующим установленным требованиям: наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн руб., отсутствие задолженности перед бюджетом, наличие у руководителя агентства высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее двух лет за последние три года, отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики. Агентствами не смогут выступать компании, применяющие специальные налоговые режимы, например, УСН или ЕНВД. Это сделано именно потому, что аутстаффинг часто использовался компаниями для ухода от налогов.
Это способ управления персоналом, при котором определенное количество работников оказывает услуги заказчику, не вступая с ним в гражданско-правовые или трудовые отношения. В отличие от аутсорсинга, аутстаффинг предполагает не передачу каких-либо функций компанией-исполнителем, например, юридической или бухгалтерской фирмой, а передачу конкретных работающих в компании сотрудников, которые фактически работают не прежнем месте и выполняют прежние функции, но оформляются в штат другой организации. Условно, аутсорсинг — это «аренда услуг», а аутстаффинг — это «аренда работников». Аутстаффинг позволяет снизить нагрузку на кадровый отдел, сократить расходы на содержание персонала и оптимизировать налоговые выплаты.
Новый закон не запрещает аутстаффинг как явление, но предъявляет к нему более жесткие требования, определяя, кто может пользоваться предоставляемым персоналом, у кого и на какой срок можно его брать; в каких случаях нельзя пользоваться таким персоналом; на каких работах можно им пользоваться; что должно быть прописано в договоре между компанией, которая пользуется такой услугой, и компанией, которая предоставляет персонал.
С 1 января 2016 года в России вступил в действие запрет на использование заемного труда, который при этом разрешает использование труда предоставляемого персонала в двух случаях, одним из которых является использование персонала, предоставленного частным агентством занятости.
Для того чтобы такие частные агентства занятости смогли пройти аккредитацию и легально оказывать услуги, было принято Постановление Правительства РФ № 1165 от 29.10.2015 «Об утверждении правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала)».
Что сейчас необходимо знать тем компаниям, которые использовали труд заемного персонала (аутстаффинг)? Что 116-ФЗ вводит в Трудовой кодекс РФ статью о запрете заемного труда и, если компания будет продолжать использовать труд работников, с которыми у него непосредственно трудовые договоры не заключены, а работают они на территории этой компании на основании трудового договора с другой компанией, это будет теперь административно наказуемым деянием.
И сегодня в судебной и инспекционной практике достаточно случаев привлечения к ответственности таких работодателей. С 1 января 2015 года в Кодексе об административных правонарушениях есть санкции за уклонение от заключения трудовых договоров, за заключением гражданско-правовых договоров вместо трудовых. Причем за эти нарушения предусмотрены повышенные размеры административных штрафов (до 100 000 руб. на юридическое лицо), которые в практике сейчас стали применяться на каждый отдельный случай такого нарушения.
Если у вас в организации при проведении проверки было обнаружено условно пять человек, по которым работодатель заключил гражданско-правовой договор вместо трудового либо уклоняется от заключения трудовых договоров, обосновывая это тем, что это работники другого юридического лица, с которым у вашей компании заключен договор возмездного оказания услуг, то административный штраф может быть применен по каждому отдельному случаю в указанном размере.
Так как одним из двух возможных вариантов является использование труда предоставленного персонала частным агентством занятости, необходимо понимать, что такое агентство должно быть аккредитовано в порядке, который установлен новым Постановлением Правительства РФ.
К сожалению, использование труда предоставленного персонала из частного агентства занятости не решает большинство практических проблем работодателя, принимающей стороны. Использовать такой персонал нельзя на работах, которые оценены как вредные (3.3 и 3.4) и опасные, а также более девяти месяцев.
Поэтому говорить о легализации труда такого персонала не приходится, законодательных ограничений слишком много для работодателей и тех, кто предоставляет труд такого персонала. Скорее все-таки это похоже на запрет заемного труда за исключением случаев краткосрочного использования персонала из специальных организаций.
В России понятие «аутстаффинг» не фигурирует в нормативно-правовых актах, однако положения, регулирующие наемный труд в законодательстве, все же присутствуют.
Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь к консультанту:
ЗАЯВКИ И ЗВОНКИ ПРИНИМАЮТСЯ КРУГЛОСУТОЧНО и БЕЗ ВЫХОДНЫХ ДНЕЙ .
Это быстро и БЕСПЛАТНО !
С 2019 года услуги аутстаффинга могут оказывать только фирмы, отвечающие ряду требований. Нововведения закреплены Федеральным законом №116-ФЗ, который предусматривает поправки в закон о занятости населения, и вступили в силу в 2019 году.
Аутстаффинг – это форма труда, широко используемая многими российскими и зарубежными компаниями и индивидуальными предпринимателями.
Это привлечение наемных работников из сторонней организации на определенный период времени.
Условия предоставления подобной услуги закрепляются в договоре аутстаффинга.
Аутстаффинг – это ни что иное, как привлечение стороннего персонала через специализированную фирму. Другими словами, это т. н. «аренда» сотрудников.
Суть услуги заключается в том, что одна компания (исполнитель) передает другой (заказчику) некоторое число сотрудников. Работодателем в данном случае является исполнитель, несмотря на то, что люди работают у заказчика.
Трудовые контракты заключает фирма-исполнитель, она же начисляет и платит работникам зарплату, ведет кадровое делопроизводство и т. д.
Получается, что персонал фактически работает в компании, с которой не связан гражданско-правовыми и трудовыми правоотношениями.
Такая форма труда, как аутстаффинг, обладает рядом преимуществ:
Термина «аутстаффинг» в российском законодательстве нет.
Персонал, передаваемый сторонним организациям аутстаффером, официально закреплен за фирмой-исполнителем. Между данной компанией и каждым сотрудником заключен .
Поэтому основной документ, на который следует опираться – это Трудовой кодекс.
Не так давно услуги аутстаффинга могли предоставлять самые разные компании. С 2019 года требования ужесточились: теперь этим могут заниматься только фирмы, отвечающие определенным требованиям.
В январе 2019 года вступил в силу закон №116-ФЗ. В документе перечислены условия привлечения сотрудников от сторонних работодателей.
В ТК РФ теперь есть глава 56.1, содержащая понятие заемного труда. Это труд, исполняемый сотрудником по распоряжению нанимателя в интересах и под контролем учреждения или физлица, не являющихся нанимателями этого сотрудника.
Итак, заемный труд предполагает передачу сотрудников в подчинение индивидуальным предпринимателям или фирмам. По сути, это то же самое, что используется при аутстаффинге.
Основное нововведение заключается в том, что заемный труд теперь запрещен. Но это совсем не означает, что такая форма деятельности, как аутстаффинг персонала, с 2019 года будет упразднена.
Законодатель вводит другую разновидность деятельности: «деятельность по предоставлению персонала».
На основании этого в закон о занятости (№1032-1) добавлена статья 18.1. В ней прописаны условия осуществления указанной деятельности.
Что касается Трудового кодекса, то в нем теперь содержится глава 53.1 – «Особенности урегулирования труда сотрудников, временно направленных нанимателем к другим физлицам или организациям».
Опираясь на положения Трудового кодекса, можно сделать следующий вывод: договор о передаче персонала отличается от заемного труда тем, что он представляет собой соглашение сторон, а не односторонне распоряжение.
Для его заключение необходимо согласие сотрудников.
Согласно законодательству, такие соглашения вправе заключать:
Согласно договору о предоставлении персонала, исполнитель (например, частная компания) на время передает своих специалистов заказчику для осуществления трудовой функции под управлением фирмы-заказчика.
Принимающая сторона обязана заплатить за услугу и использовать труд привлеченных сотрудников согласно трудовым функциям, прописанным в их трудовых договорах (пункт 2 статьи 18.1).
Нововведения не выгодны, прежде всего, компаниям, применяющим специальные налоговые режимы.
В соответствии с пунктом 6 статьи 18.1 указанные организации не могут являться частными агентствами занятости.
В связи с этим, изменения затронут и Налоговый кодекс.
В 3 пункте 346.12 статьи теперь прописано, что частные агентства занятости, занимающиеся предоставлением персонала, не могут работать на «упрощенке».
Услуги по предоставлению работников облагаются налогом на добавленную стоимость (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, 6 абзац 4 подпункта 1 пункта 148 статьи в редакции закона №116-ФЗ).
Если фирма-аутстаффер желает работать в прежнем режиме, нужно всего лишь переделать договор аутстаффинга в контракт аутсорсинга.
Аутстаффинг – это аренда персонала, а – оказание конкретных услуг.
Пример:
В фирме нет штатного бухгалтера, и специалиста предоставил аутстаффер. По новым правилам проработать он сможет только 9 месяцев и только при условии, что фирма пройдет аккредитацию.
Проще передать сторонней фирме ведение бухучета в целом или отдельного участка (например, начисление зарплаты). Тогда имеет место приобретение услуги, которая к аутстаффингу отношения не имеет.
Составляется простой договор оказания услуги на платной основе, который регулируется ГК РФ. Трудовой договор в данном случае не заключается.
Сравнительная характеристика аутсорсинга и аутстаффинга представлена в таблице:
| Пункты договора | Аутстаффинг | Аутсорсинг |
| Предмет | Передача персонала в аренду с оформлением в штат подрядчика | Передача конкретной функции специализированной фирме |
| Срок договора | 9 месяцев | Без ограничений |
| Оплата труда | Минимум – как у штатных работников на той же должности | По договоренности |
| Оформление | , | Договор оказания услуг на платной основе |
| Ответственность | Субсидиарная | Возлагается на исполнителя |
С 2019 года частные агентства, занимающиеся предоставлением труда персонала, обязаны пройти обязательную процедуру аккредитации. Без этого они не вправе заниматься подобным видом деятельности.
Фирма проходит аккредитацию и может работать как частное агентство, передающее заемный труд на основе договора предоставления персонала.
В 2019 году деятельность компаний-аутстафферов не запрещается, а наоборот легализуется. Компании, прошедшие аккредитацию, могут продолжить работу в данном направлении, только с большей ответственностью.
Если аккредитация отзывается или приостанавливается, фирма не может заключать соглашения о предоставлении персонала. В тоже время все права и обязательства по ранее подписанным контрактам сохраняются (пункт 9 статьи 18.1).
Чтобы пройти аккредитацию, нужно обратиться в Федеральную службу труда и занятости с заявлением и необходимыми документами.
Прохождение аккредитации означает для компании то, что с момента завершения процедуры она становится ответственной за выплату персоналу зарплаты и исчисление с нее налогов.
Документы для аккредитации:
Обязательные условия прохождения аккредитации:
Помимо всего прочего, фирма должна работать на общей системе налогообложения, поскольку специальные режимы при занятии подобной деятельностью запрещены.
Цель нововведений – защита интересов персонала. Теперь заказчик несет большую ответственность по сравнению с тем, как было раньше.
Нарушение правил, в т. ч. игнорирование запрета аутстаффинга в России, влечет за собой административную ответственность (часть 1 статьи 5.27 КоАП):
Наказание за вторичное нарушение в течение года:
По обязательствам работодателя, в т. ч. связанным с выплатой зарплаты, заказчик несет субсидиарную ответственность.
Это означает, что при возникновении у агентства долга перед сотрудниками средства могут быть взысканы с принимающей стороны.
